Lavoro

Sulla possibilità di fallimento delle società in house con partecipazione maggioritaria pubblica

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Cassazione Civile, I sezione, 7 febbraio 2017, n. 3196


Note giurisprudenziali (ISSN 2531-7229) – anno II – n. 10

La fattispecie verte sul ricorso presentato da due creditori di una S.r.l. a maggioranza partecipativa pubblica, nella specie del 97,76%, che chiede la cassazione della sentenza del tribunale di Como che dichiarava il fallimento della predetta società.

I motivi del ricorso in Cassazione dei due creditori riguardavano: a) violazione dell’art. 1 L.F., mancando i requisiti di fallibilità in capo alla società debitrice perché organismo di diritto pubblico e dunque non fallibile ovvero una società in house providing; b) vizio di motivazione nel non riconoscimento della società come società in house.

La Corte nell’affrontare i motivi di entrambi i ricorsi, dichiarava l’infondatezza degli stessi. La problematica si affronta partendo dai riferimenti normativi di diritto pubblico, nella specie la rinnovata legislazione sugli appalti d.lgs 18 aprile 2016 n. 50; e sulle società pubbliche d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175. La questione verte sulla fallibilità o meno di una società costituita secondo la forma di una società a responsabilità limitata affidataria da parte dell’ente territoriale pubblico della gestione di una serie di servizi attinenti al patrimonio pubblico, nell’ambito di un rapporto che per la sua natura è assimilabile al controllo delle società in house.

In conformità con le precedenti pronunce (Cass. n. 22209/2013) la Corte ha ritenuto che deve essere ribadito il principio secondo cui: “in tema di società partecipate dagli enti locali, scelta del legislatore di consentire l’esercizio  di determinate società di capitali e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse ne entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità”. Ed Ancora si precisa che: “proprio dall’esistenza di specifiche normative di specifiche normative che, negli ambiti da essi delineati, attraggono alla sfera del diritto pubblico anche soggetti di diritto privato … può ricavarsi [a contrario], che, ad ogni altro effetto, tali soggetti continuano a soggiacere alla disciplina privatistica”.

Per tali assunti la Corte ha ritenuto di respingere tutte le argomentazioni che tentano di portare a una commistione tra le effettive azioni poste in essere da una società e le loro qualificazioni pubblicistiche, che vanno al di fuori da quanto disposto dalla riserva di legge di cui all’art. 4 della legge 70 del 1975 che vieta l’istituzione di enti pubblici se non in forza di un atto normativo, in modo da delineare le reali attività e dare piena efficacia nei rapporti con i terzi. Da tale assunto la Corte precisa che l’art. 1 L.f. esclude la possibilità di fallimento agli “enti pubblici” ma nulla afferma per le società pubbliche. L’impostazione resa dalla Corte viene anche corroborata dal legislatore all’art. 4, co. 13, del n. 95 del 2012 abrogata dal d.lgs, n. 175 del 2016 ma vigente ai tempi dei fatti in oggetto che rinvia alla disciplina codicistica, secondo cui: “le disposizione del presente articolo e le altre diposizioni di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e slavo deroghe espresse, si applica comunque si applica la disciplina dettata dal codice civile in materia di società di capitali”. Tale orientamento viene ripreso anche dall’art. 1 co. 3 d.lgs. n. 175 del 2016 e dall’art. 14 del medesimo decreto legislativo e dalla giurisprudenza concorsuale che ha precisato: “Le società a partecipazione pubblica sono soggette alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, nonché ove ne ricorrano i presupposti, a quelle in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito con modifica , dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39”.

La Corte conclude affermando, dunque, che a norma della ricostruzione normativa esposta, il soggetto creato dalla partecipazione pubblica in ambito societaria non dà diritto alla nascita di un soggetto sovra qualificato rispetto all’oggetto delle attività poste in essere dalla stessa società, ma le norme speciali nascono per determinare una sorta di responsabilità aggiunta (prima di tutto contabile) rispetto ad una società comune per evidenti esigenze di evidenza pubblica.

Secondo i dettami della Corte a sezioni unite n. 26283/2013, ripresi dall’art. 12 del d.lgs n. 175 del 2016, si impone che le società a partecipazione pubblica non perdono lo statuto d’imprenditore che opera all’interno di un mercato, né possono comportare la perdita delle ragioni di tutela dell’affidamento di terzi contraenti contemplate dalla disciplina civilistica.  Il potere di controllo pubblico, le norme speciali volte alla costituzione ed a regolare i suoi organi e le partecipazioni hanno il solo compito di verificare la correttezza dell’espletamento del servizio pubblico affidato, nonché a regolare i suoi rapporti con lo Stato, ma mai hanno finalità di escludere i rapporti con i terzi e le responsabilità che ne derivano (Cass. n. 21991/2012).

In conclusione la Corte afferma: “le società a partecipazione pubblica siano assoggettate a regole analoghe a quelle applicabili ai soggetti pubblici nei settori di attività in cui assume rilievo preminente rispettivamente la natura sostanziale degli interessi pubblici coinvolti e la destinazione non privatistica della finanza d’intervento; saranno invece assoggettate alle normali regole privatistiche ai fini dell’organizzazione e del funzionamento” quindi soggette alle procedure di fallimento.

Tale ragionamento è condivisibile ed ha l’intento di salvaguardare e preservare l’erario dalla mala gestio degli organi sociali, come recepito dal legislatore nel 2016 (cfr. anche Cass. S.U. 26283/2013 e Cass. n. 5491/2014).

Andrea Alba

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Informazioni sull'autore

Avv. Andrea Alba

Laureato presso l'Università degli Studi di Palermo. Avvocato specializzato nella consulenza legale in ambito privato e aziendale.
andrea.alba@notegiurisprudenziali.it

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