Persone e famiglia

Fecondazione eterologa e revoca del consenso del marito

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Cassazione civile, sez. VI, ord. 18 dicembre 2017, n. 30294


Note giurisprudenziali (ISSN 2531-7229) – anno III – n. 21

Una coppia di coniugi italiani stipulava un contratto per la fecondazione eterologa con un istituto medico in Spagna. Dopo avere fornito il proprio consenso ed il procedimento di impianto aveva avuto inizio, il marito revocava il proprio assenso. Il giorno successivo ebbe luogo l’impianto dell’ovulo fecondato nell’utero, successivamente il marito citava in giudizio la moglie e, attraverso il procuratore speciale, il figlio nato a seguito del trattamento al fine del disconoscimento della paternità. La domanda di parte attorea non trovava accoglimento né in primo grado, né presso la Corte territoriale. Il marito, dunque, ricorreva per cassazione avverso la sentenza della Corte di Appello di Roma.

Bisogna precisare che nel momento in cui fu effettuata la fecondazione medicalmente assistita, la legge n. 40 del 2004 vietava l’inseminazione eterologa, anche se ne erano disciplinati gli effetti nell’interesse esclusivo del nato. La Corte Costituzionale con la sentenza n. 162 del 2014 ha dichiarato l’incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa in caso di infertilità assoluta e irreversibile. Tale decisione è il risultato di un percorso teso a garantire i diritti di tutti i soggetti coinvolti e trova il proprio fondamento nel diritto della coppia assolutamente infertile ad avere o meno un figlio. Il divieto assoluto di fecondazione eterologa, in altri termini, determinava una lesione del diritto di autodeterminazione della coppia sterile o infertile.

L’art. 9 comma primo della legge n. 40 del 2004 stabilisce che “[…] il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall’articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile, né l’impugnazione di cui all’articolo 263 dello stesso codice.” L’art. 6, riguardante il consenso del coniuge o del partner, specifica che la volontà può essere revocata sino al momento della fecondazione dell’ovulo. La revoca del consenso, anche successivamente alla fecondazione dell’ovulo, non apparirebbe compatibile con la tutela costituzionale degli embrioni [1].

Secondo la Corte Costituzionale [2] e la Corte di Cassazione [3], l’attribuzione dell’azione di disconoscimento al marito, anche quando abbia prestato assenso alla fecondazione eterologa, priverebbe il nato di una delle due figure genitoriali e del connesso rapporto affettivo ed assistenziale, stante l’impossibilità di accertare la reale paternità a fronte dell’impiego di seme di provenienza ignota.

Secondo il costante orientamento della Corte di legittimità [4] non costituisce un valore di rilevanza costituzionale assoluta la preminenza della verità biologica rispetto a quella legale. Tale impostazione trova ulteriore riscontro nella riforma della filiazione del 2013 (d.lgs n. 154 del 28 dicembre 2013) con la quale è stato abrogato l’art. 235 cod. civ. ed introdotto il nuovo art. 244 cod. civ., per cui il genitore non può proporre l’azione di disconoscimento oltre cinque anni dal giorno della nascita del figlio.

Per completezza è interessante segnalare, in conclusione, la sentenza n. 11644 del 2012 secondo cui il marito è legittimato a proporre, nel termine di decadenza previsto dalla legge, l’azione per il disconoscimento della paternità del figlio concepito attraverso la procreazione medicalmente assistita eterologa della moglie, legittimazione che non sussiste nel momento in cui si accerti che il marito stesso aveva acconsentito, anche con comportamenti concludenti, a tale tecnica di procreazione.

[1] Fra le altre cfr. Corte Cost. n. 151 del 2009 e n. 229 del 2015.

[2] Corte Cost. n. 347 del 1198.

[3] Si veda Cass. n. 2315 del 1999.

[4] Cass. n. 5653 del 2012.

Antonio Marchetta

©RIPRODUZIONE RISERVATA


 

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Informazioni sull'autore

Antonio Marchetta

Avvocato, laureato in giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Palermo discutendo una tesi sull'imposizione tributaria e il federalismo fiscale. Ha conseguito, nella stessa università, la laurea in scienze della pubblica amministrazione con una tesi sul ruolo del revisore dei conti nell'ente locale. Specializzato nella consulenza legale sia per le aziende, sia per i privati. Giornalista pubblicista.
antonio.marchetta@notegiurisprudenziali.it

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